En tilbagevenden til 'The One-Way White-Collar Sentencing Ratchet'? Refleksioner over bemærkningerne fra justitsminister Merrick B. Garland og assisterende justitsminister Kenneth A. Polite Jr. ved ABA Institute on White-Collar Crime

Tidligere på måneden holdt justitsminister Merrick B. Garland og assisterende justitsminister for den kriminelle afdeling Kenneth A. Polite Jr. taler på det årlige institut for hvidkravekriminalitet, der drives af American Bar Association (link. , link.) fremhæver visse DOJ-prioriteter med hensyn til funktionær kriminalitet. Deres overordnede budskaber var enkle: DOJ vil prioritere retsforfølgning af personer, der er ansvarlige for virksomhedskriminalitet, såvel som rettighederne for ofre for hvidkravekriminalitet. Talerne efterlod dog ubesvarede nøglespørgsmål om, hvad det vil sige at prioritere individuel ansvarlighed og ofres rettigheder – herunder hvorvidt DOJ har til hensigt at søge skærpede straffe for tiltalte i hvidkrave-sager – og det er svarene på disse spørgsmål, der i sidste ende kan forme denne DOJ's funktionelle dagsorden.

I talerne fremhævede både Mr. Garland og Mr. Polite DOJ's prioritet med at retsforfølge enkeltpersoner i forbindelse med virksomhedskriminalitet. Garland forklarede, at retsforfølgelse af enkeltpersoner for lovovertrædelser er DOJ's "første prioritet", fordi "virksomheder kun handler gennem enkeltpersoner", "straffe, der pålægges individuelle lovovertrædere, mærkes af disse lovovertrædere snarere end af aktionærer eller livløse organisationer," " udsigten til personligt ansvar" er "det bedste afskrækkende middel mod virksomhedskriminalitet", og "det er afgørende for amerikanernes tillid til retsstaten." På dette sidste punkt understregede hr. Garland, at "retsstaten kræver, at der ikke er én regel for de magtfulde og en anden for de magtesløse; en regel for de rige og en anden for de fattige." Dette er fordi, hr. Garland sagde, "essensen af ​​retsstaten er, at lignende sager behandles ens," og "at undlade at aggressivt retsforfølge virksomhedskriminalitet får borgere til at tvivle på, at deres regering overholder dette princip."

Hr. Polite gentog hr. Garlands temaer og gentog, at "afdelingens førsteprioritet i virksomhedssager er at retsforfølge de personer, der begår og profiterer på virksomhedsforbrydelser." Mr. Polite sagde, at "virksomheder begår forbrydelser på samme måde, som de begår andre handlinger - gennem mennesker," og af denne grund vil DOJ retsforfølge disse mennesker "i det fulde omfang, som vores love tillader." (Selvfølgelig leverede DOJ-embedsmænd i den tidligere administration lignende meddelelser. For eksempel i en maj 2018 tale ved en anden funktionær konference fremhævede den daværende viceanklager Rod Rosenstein DOJ's forpligtelse til at retsforfølge enkeltpersoner og forklarede, at "vores mål i alle tilfælde bør være at gøre den næste krænkelse mindre sandsynlig ved at straffe individuelle forbrydere." Ved afslutningen af ​​Trump-administrationen havde retsforfølgningen af ​​funktionærforbrydere imidlertid nået en all-time low.)

Hr. Polite diskuterede også DOJ's forpligtelse til at retfærdiggøre interesserne for ofre for økonomisk kriminalitet og sagde, at "[c]overvejelse af ofre skal være i centrum for vores hvidkrave-sager." Til dette formål fremsatte hr. Polite tre specifikke meddelelser. For det første annoncerede Mr. Polite, at DOJ vil "føje en offerkoordinator" til frontkontoret, "med ansvar for kriminalitetsofrespørgsmål og for yderligere at fremme konsistens i vores tilgang i hele divisionen." For det andet meddelte Mr. Polite, at DOJ-tilsynsførende "gennemfører en vurdering af vores processuelle komponenters værktøjer og ressourcer, der understøtter ofrenes interesser i vores sager eller hjælper ofre med hurtigt og robust at rapportere økonomisk kriminalitet." For det tredje meddelte hr. Polite, at fremadrettet vil DOJs anklagere "bede virksomheder om mere fuldstændigt at behandle ofreproblemer som en del af deres Filip Factors-præsentationer."

Ud over de specifikke forslag, udvidede Mr. Polite hr. Garlands tema om at behandle ens sager ens, og udtalte, at "når vi taler om narkotikahandel og vold, har vi alle ingen problemer med at fremmane forestillinger om ansvarlighed for de kriminelle aktører." "Men den blotte omtale af individuel ansvarlighed i sager om funktionærer," fortsatte Mr. Polite, "modtages som en chokbølge i vores praksis." Hr. Polite understregede, hvordan "[den] inkonsekvens, det hykleri, er endnu en grund til, at nogle stiller spørgsmålstegn ved troværdigheden af ​​vores strafferetssystem."

Hr. Garlands og Hr. Polites erklærede tilsagn om at retsforfølge skyldige individer og til at retfærdiggøre interesserne for forbrydelser, på deres overflade, ser ud til at være på linje med DOJ's mangeårige prioriteter. Men deres bemærkninger efterlader mindst to vigtige spørgsmål ubesvarede.

For det første, og vigtigst af alt, når hr. Garland taler om at overholde reglen om, at "lige sager behandles ens", hvad mener han helt præcist? Mr. Garland og Mr. Polite udtrykte hver denne idé på flere måder, som da de foreslog, at der ikke skulle være "én regel for de rige og en anden for de fattige" (Mr. Garland) eller visse "begreber om ansvarlighed" for "narkohandel og vold", men ikke for "white-collar sager" (Mr. Polite). Hverken Mr. Garland eller Mr. Polite forklarede præcist, hvad det kunne betyde at behandle lignende sager ens, eller de rige som de fattige, eller "narkohandel og vold" som "white-collar-sager". Men disse meddelelser tyder på, at denne DOJ har til hensigt at gøre en indsats for at skærpe de sanktioner, den søger for individuelle hvidkrave-tiltalte.

Når hr. Garland sagde, at der ikke kan være én regel for "de magtfulde og en anden for de magtesløse", og "én regel for de rige og en anden for de fattige", er implikationen, at hvidkrave-tiltalte (de magtfulde, de rige ), bør ikke gives et pas, når tiltalte for gadekriminalitet (de magtesløse, de fattige), står over for strenge straffe. Hr. Polite så ud til at bekræfte denne betydning, da han talte om "inkonsekvens" og "hykleri" ved at behandle gadekriminalitet anderledes end hvidkravekriminalitet.

Hverken Mr. Garland eller Mr. Polite talte udtrykkeligt om at søge væsentlige domme for tiltalte tiltalte. Talerne opfordrede blot til ligebehandling af sammenlignelige sager. At læse talerne bogstaveligt på denne måde kunne endda tyde på, at hr. Garland og hr. Polite har til hensigt at søge mere milde resultater i hvidkrave-sager. Når alt kommer til alt, har anklagere i hele landet, herunder Manhattan-distriktsadvokat Alvin Bragg, samt anklagere i blandt andet Philadelphia, Los Angeles og San Francisco, politikker designet til at mindske de straffe, der er involveret i sager om narkotikahandel og (i mindre grad) vold. Sådanne anklagere har stået over for betydelige kritik, men har også fået support. Når hr. Garland og hr. Polite taler om at behandle ens sager – behandling af hvidkrave-sager på lige fod med sager, der involverer gadekriminalitet – er det i det mindste teoretisk muligt, at de har til hensigt at formidle, at de vil søge at skralde ned straffene for funktionær kriminalitet, på samme måde som nogle anklagere forsøger at skære ned på straffene for gadekriminalitet.

Men det virker mildest talt usandsynligt, at hr. Garland og hr. Polite havde til hensigt at formidle en intention om at søge reducerede straffe for hvidkravekriminalitet i overensstemmelse med de tilgange, som visse anklagere rundt om i landet har taget mod gadekriminalitet. En mere plausibel fortolkning af deres bemærkninger er lige det modsatte: at de har til hensigt at søge efter skralde op straffene for hvidkravekriminalitet: På samme måde som vores føderale system udmåler strenge straffe for gadekriminalitet, synes de at sige, vil de sikre, at systemet udmåler sammenlignelige høje straffe for virksomhedskriminalitet. Hverken Mr. Garland eller Mr. Polite sagde dette direkte, men det er svært at komme med en mere naturlig fortolkning af deres bemærkninger om at behandle ens sager ens.

Der er dog intet nyt ved tanken om, at hvidkravedomme skal skrues op til niveauet for gadekriminalitetsdomme. Idéen er lige så gammel – og lige så problematisk – som selve de amerikanske retningslinjer for strafudmåling. For mere end ti år siden, i en artikel fra 2011 kaldet "Nogle gange er kuren værre end sygdommen: Den envejs hvidkrave-domstole," Carlton Gunn og Myra Sun bemærkede, at "den amerikanske domsudmålingskommission har arbejdet hårdt siden 1987 og gradvist indsnævret forskellen mellem domme for hvidkraveforbrydelser og forbrydelser såsom dem, der involverer vold, tyveri og skydevåben gennem ændringer af domsafsigelsen. retningslinier." Som et resultat, skrev de, "forskelligheden" i sætninger "forsvinder." Forfatterne anerkendte, hvordan eliminering af denne ulighed også eliminerer eller mindsker "menneskerettighedsproblemet med ulighed mellem tiltalte, hvis forskelle kan være forankret i race, klasse og sociale faktorer" - problemer, som hr. Garland og hr. Polite hentydede til som fortsatte dem. Men, hævdede forfatterne, havde Strafudmålingskommissionen angrebet dette "problem med forskelle mellem hvidkrave og 'blå krave'" på "den forkerte måde, ved at øge dommene for hvidkravekriminalitet groft." Stigningen i hvidkravedomme, forklarede de, er yderst problematisk og "fremhæver et andet menneskerettighedsproblem i dette land - den tøvende og groft overdrevne brug af fængsling som et påstået middel mod kriminalitet."

Den samme kritik, som disse forfattere fremførte over for Strafudmålingskommissionen og Strafudmålingsretningslinjerne i 2011, kunne gælde lige i dag for enhver hensigt, som Mr. Garland og Mr. Polite måtte have til at søge øgede sanktioner i hvidkrave-sager. For det første i et land, hvor vi "sætter folk i fængsel i så meget længere tid . . . end i andre lande i den første verden,” kunne man med rimelighed spørge, hvorfor DOJ ville opfordre til en væsentlig forhøjelse af dommene for virksomhedsforbrydelser – eller enhver forbrydelse – i stedet for udelukkende at nedsætte straffen for blåkraveforbrydelser. I stedet for at skærpe straffen lovede Biden-administrationen det reducere antallet af fængsler. For det andet er ideen om, at hvidkravekriminalitet skal straffes strengere, som forfatterne til 2011-undersøgelsen påpeger, ikke ordentligt forankret i nogen "empirisk forskning." For det tredje, som forfatterne også bemærker (og som jeg har skrevet om andetsteds), "lange straffe ser ikke ud til at være nødvendige for at afskrække kriminalitet," måske "især i tilfælde af hvidkraveforbrydere."

DOJ's "voksende" interesse for håndhævelse af funktionærer (for at bruge hr. Garlands ord) kunne potentielt stamme fra en opfattet fiasko hos den tidligere administration til at tackle hvidkravekriminalitet aggressivt og fra anekdotiske eksempler på tilsyneladende milde dispositioner. Fremadrettet er det stadig uvist, om DOJ rent faktisk aggressivt vil søge skærpede straffe i hvidkrave-sager på en måde ude af trit med andre bestræbelser på reform af strafferetsplejen.

Et andet spørgsmål rejst - men ikke besvaret - af hr. Polites bemærkninger er, hvordan DOJ vil tage hensyn til ofrenes interesser i sager om funktionærer. Hvis ofrenes interesser skal tages i betragtning - og hr. Polite foreslog, at disse interesser vil blive overvejet nøje - er det indledende spørgsmål til DOJs anklagere og forsvarsadvokater enkelt: Hvem er ofrene? I nogle tilfælde er svaret nemt. Hr. Polite fremhævede for eksempel "de 40,000 ofre verden over for Bernie Madoff-svindelordningen." I mange andre sager om funktionærer er det dog ikke så let at identificere ofrene. For eksempel er det ikke klart, hvem der er ofre for insiderhandelsordninger. Nogle argumentere at insiderhandel er en fuldstændig offerløs forbrydelse. På samme måde hævder nogle, at der ikke er nogen ofre for spoofing, en anden hvidkraveforbrydelse, der har været af stigende interesse for anklagere. I andre tilfælde er ofrene for hvidkraveforbrydelser store institutioner eller regeringer, hvor de tab er diffuse og ikke føles direkte af enkeltpersoner, i modsætning til i Mr. Madoffs tilfælde, hvor identificerbare ofre mistede deres livsopsparing. Institutionelle og statslige ofre er ikke mindre værd at overveje, men forbrydelser, der ofrer institutioner, er uden tvivl (men ikke nødvendigvis) forskellige i deres grad af skyld fra forbrydelser, der ofrer individer.

Hr. Polite erkendte, at "i funktionærområdet, især i virksomhedssammenhæng, er det ikke altid en ligetil øvelse at identificere de personer, der er skadet og berørt af en forbrydelse." Men selv mens han anerkendte dette vigtige spørgsmål, lod hans tale et andet åbent: Hvis DOJ vil se på skade på ofre som en vigtig faktor i vurderingen af ​​den passende disposition i en hvidkravesag, hvordan vil DOJ behandle funktionærer sager, der ikke har et identificerbart offer? Eller dem med virksomheds- eller regeringsofre og diffuse tab? Er DOJ parat til at tilbyde mere lempelige dispositioner i de hvidkrave-sager, der ikke har identificerbare ofre? Og hvis ikke – hvis DOJ har til hensigt at søge strenge straffe i hvidkrave-sager uanset tilstedeværelsen af ​​individuelle ofre – har DOJ så virkelig til hensigt at tage ofrenes interesser i betragtning ved afgørelsen af ​​sagernes dispositioner?

Der er ikke meget at tage stilling til på forsiden af ​​hr. Garlands og hr. Polites erklærede interesser i individuel ansvarlighed og ofres rettigheder i hvidkrave-sager. Men i det omfang deres taler kan læses for at signalere, at DOJ refleksivt falder tilbage på synspunktet – der går årtier tilbage – at hvidkrave-sætninger bør skrues op, bør politiske beslutningstagere i DOJ nøje overveje, om denne tilgang og stigningen i antallet af fængsler, det medfører, tjener virkelig målet om at behandle ens sager ens.

Ariel Cohen, en associeret i firmaet, hjalp med udarbejdelsen af ​​dette blogindlæg.

At læse mere fra Brian A. Jacobs, Kan du besøge www.maglaw.com.