Bidens CFIUS er blevet hårdere i den sidste halvdel af hans første periode

August 2022-udgivelsen af ​​årsrapporten om 2021-aktiviteterne af Komiteen for Udenlandske Investeringer i USA (CFIUS) – Washingtons tværgående udøvende afdelingsorgan, der screener indgående udenlandske investeringer for at beskytte USA’s nationale sikkerhed – skildrer en enhed, hvis aktiviteter er blevet bemærkelsesværdigt mere systematisk og robust end hidtil har været tilfældet siden oprettelsen i 1975.

Dette er vigtigt, da investorer i udlandet og amerikanske virksomheder, der var interesseret i at tiltrække deres kapital, i årtier opfattede CFIUS som uigennemsigtig og dens beslutningstagning fyldt med usikkerhed. Efter at have været medlem af CFIUS, mens jeg tjente i Det Hvide Hus for nogle år siden, ville jeg være eftergivende, hvis jeg ikke anerkendte, at der kunne være foretaget væsentlige forbedringer i den måde, hvorpå det fungerede.

CFIUS' operationelle forbedringer og øgede gennemsigtighed skyldes i vid udstrækning fuldførelsen af ​​gennemførelsen af ​​Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA), der blev vedtaget – især på et todelt grundlag – i 2018 og af dens medfølgende bestemmelser. CFIUS' modenhed har nået et punkt, hvor potentielle udenlandske investorer nu ved præcis, hvor de står i forhold til at forsøge at gøre en chance for det på det amerikanske marked. I mange henseender er CFIUS blevet den model, andre lande ser hen imod, når de udvikler deres egne reguleringsordninger for udenlandske investeringer.

Som det er tilfældet på de fleste områder af økonomisk regulering (som på andre politikområder), søger hver administration at sætte sit præg. CFIUS er ingen undtagelse. Til dette formål, lige i hælene på offentliggørelsen af ​​den nye årsrapport, udstedte Biden White House en bekendtgørelse, der ændrede CFIUS' sektorfokus og dets revisionskriterier - på nogle områder ganske betydeligt. Det er bemærkelsesværdigt, at det er første gang siden CFIUS' oprettelse, at en præsident direkte har udøvet sin autoritet til at ændre, hvordan og hvornår agenturet skal vurdere specifikke risici.

En vurdering af, hvordan resultaterne af årsrapporten for 2021 og indholdet af den nye bekendtgørelse vil ændre CFIUS' beslutningskalkyle over resten af ​​Bidens embedsperiode i Det Hvide Hus, er naturligvis af stor interesse for begge amerikanske virksomheder, der søger investeringsfonde fra i udlandet samt udlændinge, der vurderer gæstfriheden ved at foretage investeringer på det amerikanske marked.

Fortolkning af CFIUS' årsrapporter

Udenforstående beklager rutinemæssigt, at CFIUS ikke er mere gennemsigtig for offentligheden. Faktisk fortsætter pressehistorier med at referere til CFIUS som et "hemmelighedsfuldt bureau". Men CFIUS vurderer i sagens natur rutinemæssigt virksomheders og investorers proprietære finansielle data såvel som tæt opbevarede amerikanske nationale sikkerhedsoplysninger. Helt ærligt, at tro det ville ikke operere på en måde, hvor der er systemisk beskyttelse af sådanne forhold, er naivt. FIRRMA forstærkede med rette garantierne for at opfylde dette mål.

Kynikere af CFIUS – jeg kan være en fra tid til anden; Jeg er faktisk ikke en undskyldning for det - har en tendens til at fejlvurdere implikationerne af dataene i dets årsrapporter. Især mangler der ofte forståelse for, at CFIUS opererer i en dynamisk økonomisk-politisk system.

Hvad mener jeg med dette? Sagen er, at i et givet år træffer udenlandske investorer i stigende grad deres beslutninger om, hvorvidt de vil investere i USA; i hvilken sektor det skal gøres; og med hvem de vælger som et amerikansk mål baseret på deres vurdering af CFIUS' tidligere eller samtidige beslutninger, herunder dem, der er truffet af præsidenten; ændringer i relevante amerikanske regler, love og politikker, for eksempel i USA antitrustpolitik; den politiske holdning hos den administration, der i øjeblikket er ved magten; og relaterede amerikansk politiske økonomiske faktorer, herunder relevante domstolsafgørelser.

Kort sagt, en manglende hensyntagen til sådanne faktorer ved vurderingen af ​​CFIUS' beslutninger blander årsag og virkning. Grundlæggende overser det, at potentielle udenlandske investorer ex ante engagere sig i selvvalg – i det omfang de er velinformerede og rationelle aktører, eller i det mindste rådgivet af dem, der er det.

Denne analytiske fejl er indbegrebet af forskellige rapporter, der f.eks. vurderer, hvor mange indgående investeringer, der er blevet clearet (eller ikke clearet) af CFIUS; hastigheden eller ineffektiviteten af ​​dens beslutningsproces; og så videre.

Hvad driver denne dynamiske proces? CFIUS' regler er målbart modnet og blevet tydeligeeh, og potentielle investorer er i stigende grad opmærksomme på dette. Vurdering af data om CFIUS' operationer – som dem der er indeholdt i dets årsrapporter – skal derfor baseres på dette princip.

Kritisk er det dog, at en sådan større modenhed og klarhed ikke nødvendigvis udmønter sig i en mere Liberal politisk holdning til udenlandske direkte investeringer (FDI). Faktisk er den amerikanske politik for indgående udenlandske direkte investeringer blevet mere stringent. Men nu ved udenlandske investorer meget bedre, hvor de står, end det hidtil var tilfældet.

Vigtige resultater fra CFIUS' årsrapport for 2021

Som rutinen er, selvom den nye CFIUS årsrapport blev offentliggjort i 2022, den indeholder data for hele det umiddelbart foregående år, i dette tilfælde 2021 - hvilket var det første hele kalenderår siden FIRRMA trådte i kraft.

Stigning i ansøgninger

Det samlede antal ansøgninger, som CFIUS modtog, steg markant i 2021 sammenlignet med 2020. I 2021 gennemgik CFIUS 164 erklæringer (kort-form-arkivering) og 272 formelle meddelelser (lang-form-arkivering). Det er sidstnævnte, der kræver undersøgelse. I forhold til 2020 er det en stigning på henholdsvis 30 % i anmeldelser og omkring 45 % i varsler.

For at vurdere årsagerne til den årlige vækst i ansøgninger er der brug for tre forbehold. For det første bruger jeg udtrykket "omtrent", fordi indgivere for en specifik transaktion trækker tilbage og indsender meddelelser igen afhængigt af CFIUS' første reaktioner. For det andet er der under FIRRMA sket et skift (afhængigt af sektoren og andre egenskaber ved en bestemt transaktion) fra frivillige til obligatoriske ansøgninger.

For det tredje har CFIUS øget sit fokus på obligatoriske registreringer af tidligere gennemførte transaktioner, der ikke gik gennem CFIUS-processen til at begynde med. Faktisk har CFIUS forbedret sine ressourcer til at gennemgå ikke-anmeldte aftaler. I betragtning af denne risiko – og de potentielle omkostninger for investorer, hvis de skal afvikle en transaktion – er det sandsynligvis en dårlig strategi for investorer at omgå CFIUS, især hvis transaktionen overhovedet ligger i "gråområdet". Hvorfor? Fordi alt andet lige, modtager CFIUS-godkendte transaktioner "safe harbor"-behandling.

Forekomst og disposition af erklæringer.

Ikke overraskende tegnede investorer fra Canada sig for det største antal (22) af de samlede indgivne erklæringer. Det var præcis dobbelt så højt som antallet af erklæringer indgivet af Tyskland, Japan, Singapore og Sydkorea. Deres ansøgninger var bare lidt større end dem fra Storbritannien, Guernsey og Australien.

Næsten tre fjerdedele af de erklæringer, der blev indgivet til CFIUS i 2021, blev godkendt; dette kan sammenlignes med næsten to tredjedele af erklæringer indgivet i 2020. Hvad angår manglende godkendelse, for mere end 90 % af erklæringerne indgivet i 2021 kunne CFIUS komme til en afgørelse. Således vil indgivere i kun mindre end 10 % af erklæringssagerne være forpligtet til at indsende en lang formular, hvis de ønsker at forfølge CFIUS-godkendelse og dermed afgøre, om de vil eller ikke vil være i stand til at fortsætte med transaktionen.

Forekomst og disposition af opslag

Kina indgav 44 meddelelser i 2021 - det største antal indgivne meddelelser blandt alle lande. Faktisk er 2021-niveauet et meget større beløb end det, der er indgivet af Canada (28 meddelelser) og Japan (26 meddelelser) - landene med det næst- og tredjestørste antal meddelelser. Særligt slående er, at dette ikke kun repræsenterer en betydelig stigning i Kinas forekomst i indgivelsen af ​​meddelelser i 2020 – hvor Kina kun indgav 17 meddelelser – men også sidste gang, Kina var det land med flest meddelelser, var i 2018.

Det er rimeligt at antage, at en af ​​årsagerne til den hærdede mængde kinesiske ansøgninger i 2019 og 2020 var angsten og usikkerheden omkring nogle CFIUS-beslutninger, der involverer kinesisk kapital, især dem, hvor handlinger fra Det Hvide Hus kom i forgrunden: tænk, at den foreslåede Tik-Tok transaktion. Faktisk markerede 2021 det første år siden 2015, hvor præsidentens handling på CFIUS ikke fandt sted.

Af det samlede antal meddelelser indgivet i 2021 var omkring halvdelen genstand for formel undersøgelse – en andel svarende til den i 2020. En anden fjerdedel af de transaktioner, der blev indgivet meddelelser om i 2021, blev trukket tilbage; dog blev de fleste af disse – 85 % – genarkiveret. De fleste af det resterende lille antal transaktioner fortsatte ikke, fordi CFIUS ikke var i stand til at nå frem til en afbødende aftale med parterne, eller markedsforholdene blev ugunstige.

På den anden side er omkring 2021 % af de transaktioner, der blev godkendt i 10, underlagt afbødende aftaler – nogenlunde samme andel i 2020. Faktisk har CFIUS' involvering i at pålægge og føre tilsyn med afbødende foranstaltninger været stigende i de senere år. På nuværende tidspunkt overvåger CFIUS mere end 180 afbødende aftaler.

Ikke-meddelelses-claw-backs

Udvidelsen af ​​ressourcer til CFIUS' rådighed i kølvandet på FIRRMA har lettet enhedens bestræbelser på at vurdere ikke-anmeldte transaktioner. Den seneste rapport viser, at mens CFIUS i 2021 øgede denne aktivitet sammenlignet med 2020 – 135 versus 117 ikke-anmeldte transaktioner – anmodede det om ex post varsler, der skal indgives i godt 5 % af sagerne. Faktisk repræsenterer dette et fald fra 2020, hvor omkring 15 % krævede meddelelser.

Lokus for sektortransaktioner

Som i tidligere år var transaktioner, der blev gennemgået af CFIUS i 2021, koncentreret i en række sektorer, især elproduktions-, transmissions- og distributionsvirksomheder; software udgivelse; computersystemer og design; F&U-tjenester; telekommunikation; fremstilling af halvledere og relaterede elektroniske komponenter.

Hvad er det overordnede tema i den nye årsrapport?

Som i tidligere år bliver CFIUS fortsat set af resten af ​​verden som værende i besiddelse af en start-of-the-art ordning til vurdering af nationale sikkerhedsrisici ved indgående udenlandske investeringer. I det omfang dynamikken i klodens politiske økonomi konstant driver forandring – både risici og muligheder – for at CFIUS forbliver effektiv, skal den naturligvis også udvikle sig.

Bidens bekendtgørelse: "Sikrer robust overvejelse af udviklingen af ​​nationale sikkerhedsrisici af CFIUS"

Udstedelsen af Bekendtgørelse nr. 14083 af præsident Biden den 15. september 2022 er bemærkelsesværdig på to punkter. Forståeligt nok har en stor del af den opmærksomhed, der er givet til Ordenen, fokuseret på en række specifikke overvejelser og industrisektorer, som den pålægger CFIUS at være opmærksom på, når de foretager sine vurderinger om de nationale sikkerhedsmæssige konsekvenser for indgående udenlandske investeringer i USA. Disse direktiver kunne meget vel vise sig at være ret omfattende. Inden vi diskuterer dem, er det dog vigtigt at henlede opmærksomheden på ordenens åbningsafsnit.

Præsidenterklæring om USA's politik over for udenlandske investeringer

Ordenen begynder med at opstille en klar præsidenterklæring om USA's officielle politik over for udenlandske investeringer. Specifikt:

"USA bifalder og støtter udenlandske investeringer, i overensstemmelse med beskyttelsen af ​​den nationale sikkerhed. USA's forpligtelse til åbne investeringer er en hjørnesten i vores økonomiske politik og giver USA væsentlige økonomiske fordele, herunder "fremme af økonomisk vækst, produktivitet, konkurrenceevne og jobskabelse, og derved øge den nationale sikkerhed, som kongressen anerkendte i pkt. 1702(b)(1) af FIRRMA."

Udsendelsen af ​​denne erklæring er meget velkommen. Dette skyldes, at præsidenter tidligt i deres administration fremsætter sådanne proklamationer. I moderne tid har meget få præsidenter faktisk ikke gjort det. Men i tilfældet med Biden, nogle af os udtrykt bekymring kort efter at han overtog det ovale kontor, at en sådan erklæring ikke var blevet afgivet.

Hvorfor var det særligt kritisk for ham at have taget dette skridt? Kort sagt, fordi den amerikanske regerings holdning til udenlandske investeringer – som indtaget af hans umiddelbare forgænger, Donald Trump – havde været så konflikt; igen, tænk Tik-Tok. Både amerikanske og udenlandske investorer ville være blevet beroliget, hvis præsident Biden dengang havde formuleret, hvad han har gjort nu.

Bekendtgørelsens specifikation af nye overvejelser og sektorfokus for CFIUS-anmeldelser

Bidens ordre ændrer ikke procedurer som CFIUS opererer under, som nedfældet i FIRRMA og dets gennemførelsesbestemmelser. Men det dirigerer CFIUS til forstørre sit fokus på aftalegennemgang på tværs af en meget bred vifte af forretningssektorer og aktiviteter. Disse kan opsummeres i fire brede kategorier:

– Styrke USA's modstandsdygtighed og diversificering forsyningskæder på tværs af en lang række sektorer af økonomien, herunder fremstilling, forsvarsindustri, infrastrukturtjenester, energiforsyninger, klimatilpasningsteknologier, mikroelektronik, mineraler, kunstig intelligens, landbrug og fødevareforsyninger.

– Forbedring af USA cybersikkerhed— ikke kun i den offentlige sektor, men også i den private, uddannelsesmæssige og non-profit sektor

– Sikring af beskyttelse af amerikanske borgere følsomme personoplysninger, vedrørende økonomiske forhold, helbredsjournaler, stemmevalg, digital identitet, biologisk profil osv. og,

– Fastholdelse af amerikansk lederskab inden for avancerede teknologier, investeringer i F&U og innovation

Derudover, og måske det mest vidtrækkende revisionskriterium specificeret i bekendtgørelsen – et kriterium inkorporeret i FIRRMA som en faktor, der CFIUS kan overveje i sine overvejelser - er et krav, som CFIUS skal tage en tværgående integrerende tilgang i sin vurdering af en bestemt transaktion i følsomme sektorer - defineret i FIRRMA som "kritisk infrastruktur, energiaktiver, kritisk materiale eller kritisk teknologi."

Specifikt, i stedet for at foretage sådanne domme på serie- eller sag-til-sag-basis, i henhold til bekendtgørelsen, CFIUS skal vurdere de nationale sikkerhedsvirkninger af en potentiel transaktion i lyset af arten, omfanget og omfanget af eksisterende kumulative udenlandske investeringer or tendensen til udenlandske investeringer i den pågældende sektor. Ordenen pålægger med andre ord CFIUS at sikre sig mod, at følsomme sektorer i USA bliver dominerende ejet af udenlandske parter.

Skønt det ikke er defineret i bekendtgørelsen, synes det formål, der søges her, at være ikke en af ​​at sikre en vis grad af inter-virksomhed konkurrence i den undersøgte sektor - et område, der naturligvis hører under antitrust-embedsmændene i Justitsministeriet, som er et lovbestemt medlem af CFIUS. Målet er snarere at sikre, at der ikke er en for høj grad af fremmedhed i sektoren -uanset konkurrencekraftens styrke, som måles ved antallet og størrelsesfordelingen af ​​virksomheder på et marked typisk uden hensyntagen til nationalitet.

Bidens CFIUS-aftryk

On prima facie grund, bør det være indlysende, at rækkevidden af ​​bekendtgørelsen fremadrettet vil resultere i en endnu mere ekspansiv rolle for CFIUS i at udføre gennemgange af ny indgående udenlandske transaktioner i USA, end det allerede er tilfældet.

Men den konklusion er sandsynligvis en underdrivelse. Hvorfor? Fordi CFIUS har den lovpligtige bemyndigelse til at gennemgå "ikke-anmeldte" transaktioner – dvs. tidligere fuldbyrdet udenlandske investeringsaftaler, der var gået uden om en anmeldelse fra CFIUS. Faktisk har CFIUS, uanset udstedelsen af ​​denne bekendtgørelse, forbedret sine ressourcer væsentligt for at øge antallet af sine ikke-meddelelsesgennemgange. Det ser derfor ud til, at Bidens bekendtgørelse meget vel kunne fremme CFIUS' rolle.