Taler interne advokater 'to' meget? – SCOTUS vil bestemme

Når intern rådgiver giver juridisk rådgivning blandet med forretningsrådgivning, åbner deres to roller sig op for potentielt opdagelig kommunikation. Selvom intern advokat-klient-kommunikation i det mindste i USA er privilegeret, skal kommunikationen være af "lovlig" karakter. Desværre for advokater er domstolene ikke enige om, hvad der udgør en juridisk kommunikation – især når kommunikationen har et blandet formål. Under den nuværende tilstand af forvirring er den usikkerhed, som mange interne advokater har om, hvorvidt de taler eller skriver også meget er forståeligt. Langt om længe ser Højesteret ud til at skabe en vis klarhed over situationen.

Den nylige tildeling af certiorari i det niende kredsløbs beslutning, I re Grand Jury, giver SCOTUS mulighed for at give vejledning om omfanget af advokat-klient-privilegium til "dual purpose"-kommunikation - den kommunikation, der giver både juridisk og ikke-juridisk rådgivning. Selvom I re Grand Jury ikke involverer interne advokater, gælder spørgsmålet for domstolen for alle advokater, men det kan være særligt meningsfuldt for dem, der praktiserer i huset: hvis en kommunikation involverer både juridisk og ikke-juridisk rådgivning, hvornår er den så beskyttet af advokat-klient privilegium ? Som de fleste interne rådgivere ved, opstår kommunikation med to formål hyppigt i dagens forretningslandskab. Virksomhedsrådgivere bærer ofte flere hatte, deltager i forretningsdiskussioner og stoler på forretningsspørgsmål for at give informeret juridisk vejledning. Mens vi afventer Højesterets afgørelse i I re Grand Jury, bør intern rådgiver forblive smidig og opmærksom på tilgængelige forebyggende trin for at beskytte deres blandede kommunikation mod eksponering under både amerikansk og udenlandsk lovgivning.

I re Grand Jury

Tidligere på måneden besluttede Højesteret at revidere I re Grand Jury, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), som udspringer af en stor jury-stævning udstedt til et unavngivet skatteadvokatfirma i forbindelse med DOJ's strafferetlige efterforskning af advokatfirmaets klient. Som svar på stævningen producerede advokatfirmaet mere end 20,000 sider, men tilbageholdt visse dokumenter i henhold til en påstand om advokat-klient-privilegium. Disse tilbageholdte meddelelser i forbindelse med udarbejdelse af klientens selvangivelser samt juridisk rådgivning vedrørende skat.

Praktiserende læger er fortsat håbefulde, at landsrettens afgørelse i I re Grand Jury vil løse en tre-vejs kredsløbsopdeling vedrørende de korrekte testdomstole, bør ansøge om at bestemme privilegium for kommunikation med to formål, som dem, hvor intern advokat ofte deltager. De tre tests omtales – noget forvirrende – som (1) “og primære formål test,” vedtaget af det andet, femte, sjette og niende kredsløb; (2) "a primære formål test,” vedtaget af DC Circuit; og (3) en "per se test,” vedtaget af det syvende kredsløb. I praksis, "og primær formålstest," anvendt af retsdomstolen og bekræftet af det niende kredsløb i I re Grand Jury, foretager en faktaspecifik undersøgelse for at afgøre, om det overvejende formål med kommunikationen er at søge eller yde juridisk rådgivning. Det I re Grand Jury Retten fandt, at det primære formål med de tilbageholdte dokumenter var at lette udarbejdelsen af ​​klientens selvangivelser (ikke juridisk rådgivning) og pålagde advokatfirmaet at fremlægge dokumenterne.

DC Circuit har vedtaget en mere omfattende version kaldet "a primær formålstest", som i realiteten tillader mere intern advokatkommunikation at modtage privilegiebeskyttelse. DC Circuit's test overvejer, om juridisk rådgivning er en af de væsentlige formål med en multifunktionel kommunikation, uden at det kræver, at juridisk rådgivning er og ledende formål. For eksempel i Om Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), var dokumenter, der stammede fra en intern undersøgelse ledet af selskabsadvokater, berettiget til privilegium på trods af, at undersøgelsen blev udført i henhold til et selskabs compliance-program og selskabspolitik. Under "a primær formålstest,” kommunikation som disse, der har et overvejende forretningsformål, får stadig beskyttelse, hvis a Det væsentlige formål med undersøgelsen var at indhente eller yde juridisk rådgivning.

Det syvende kredsløbs "per se test,” vedtaget i USA mod Frederick, 182 F.3d 496 (7. Cir. 1999), er den mest restriktive. Hvorvidt denne test gælder uden for skattekonteksten, er fortsat et åbent spørgsmål i det syvende kredsløb. Under denne test, en kommunikation, der tjener både juridiske og ikke-juridiske formål, selvom det juridiske formål er dominerende, per se er ikke privilegeret.

Denne tre-vejs kredsløbsopdeling har varet ved i årevis, delvis fordi den slags privilegiespørgsmål ikke ofte bliver retssageret. Flere test udgør særlige udfordringer for interne rådgivere, hvis virksomheder opererer på tværs af USA. Kommunikation, der kan være beskyttet i én stat, er muligvis ikke privilegeret i en anden. I re Grand Jury er klar til at løse opdelingen.

Potentielle udsigter for Højesterets afgørelse

Højesteret kan vedtage en af ​​de tre eksisterende tests for dobbeltformålskommunikationsprivilegium eller – som det ofte plejer – skabe sin egen. Retten kan f.eks. vedtage sin egen version af "på grund af"-testen og analysere, om kommunikationen under alle omstændigheder blev foretaget på grund af behovet for at give eller modtage juridisk rådgivning. En anden mulighed er, at Domstolen afslår muligheden for at præcisere privilegielovgivningen generelt og begrænser sin besiddelse til skatterelateret kommunikation baseret på de omtvistede kendsgerninger i I re Grand Jury. Praktiserende læger – især dem, der arbejder internt – forbliver håbefulde på grund af den brede karakter af det spørgsmål, der blev stillet for Højesteret og den potentielle vedtagelse af DC Circuit-testen, en som blev anvendt på intern advokatkommunikation af daværende dommer Kavanaugh ind Om Kellogg Brown, I re Grand Jury Beslutningen vil give tiltrængt klarhed vedrørende dobbeltformålskommunikationsprivilegier på tværs af industrier.

Som en praktisk sag, Højesterets vedtagelse af DC Circuits "a primær formålstest” har mest appel. Testen er mindre subjektiv end den niende kredsløbs test, hvilket betyder, at den letter større forudsigelighed og er lettere for praktikere at implementere. Advokatens kommunikation har ofte flere ligeværdige og fremherskende formål, og en mindre subjektiv test ville reducere omkostningerne og tiden for retssager forårsaget af privilegiestridigheder. Effekten af ​​denne test i praksis vil gøre det muligt for intern rådgivning at behandle mangefacetterede spørgsmål uden at gøre en bevidst og ofte umulig indsats for at adskille juridisk fra ikke-juridisk rådgivning. Intern advokat, der bærer flere hatte, vil være i stand til at give fuldt informeret vejledning - netop grunden til, at amerikansk lov beskytter advokat-klient-kommunikation. En kritik af DC Circuit's test er imidlertid, at dens anvendelse kan tillade virksomheder at kanalisere information gennem interne advokater og beskytte dem mod offentliggørelse.

Hvis retten vedtager det niende kredsløbs "og primære formålstest" for kommunikation med to formål, kan erhvervsorganisationer med advokater, der opfylder to eller flere roller - "dual hated" advokat - muligvis miste privilegiet, når advokatens juridiske kommunikation blandes med erhvervsmæssig eller anden ikke-juridisk rådgivning. Det syvende kredsløbs "per se test” efterlader ingen tvetydighed – enhver blanding af juridisk og ikke-juridisk rådgivning ødelægger privilegiet og tillader opdagelse. Disse to tests er særligt problematiske for nutidens virksomhedsrådgivere, der ofte udfylder både juridiske rådgivere og compliance officer-roller, samt tilbyder rådgivning om forretningsudvikling, lovgivning, risikostyring og ansættelsesforhold. Advokater kan også blive kopieret til kommunikation, der søger forretningsrådgivning med juridiske implikationer eller blive bedt om at tage stilling til virksomhedens overholdelse af en bestemt forordning eller beslutning om at opsige en medarbejder. Der findes imidlertid muligheder for at afbøde tabet af privilegier, selv under disse mere restriktive tests.

Proaktive skridt til at mindske tab af privilegier

Mens vi afventer Højesterets afgørelse, kan erhvervsorganisationer og deres advokater tage skridt til at mindske risikoen for at skabe synlig kommunikation, uanset hvilken test der måtte gælde. Den sikreste, men måske sværeste, løsning er, at rådgivere skaber særskilt kommunikation til juridisk og ikke-juridisk rådgivning. Hvis f.eks. en advokat bliver stillet et spørgsmål om en forretningssag, der involverer juridiske overvejelser, kan advokaten oprette én e-mail-tråd vedrørende forretningssagen og én, der omhandler juridisk vejledning. For at udføre denne tilgang vil advokaten blive bedt om at holde pause og overveje, hvilken hat de har på, før de giver et svar.

Virksomheder kan også hjælpe rådgivere ved at instruere medarbejdere og klienter i at modstå kopiering af rådgivere på ikke-juridiske e-mails og henvise til kun at rådgive juridiske spørgsmål. Bortset fra risikoen for ukorrekte vurderinger fra forretningspartnere og den ekstra ineffektivitet ved denne tilgang, er virkeligheden, at juridisk rådgivning ofte ikke kan adskilles fra forretningsmæssige bekymringer. Under disse omstændigheder bør kommunikation med advokat omfatte sprog, der afspejler et primært juridisk formål. For eksempel skal anmodningen udtrykkeligt angive, at den er en for juridisk rådgivning, og advokatens svar bør præcisere formålet, såsom "Tak, fordi du rejste disse juridiske spørgsmål."

En sikkerhedsnettilgang, og en tilgang, som ikke garanteres at beskytte kommunikation, men som ikke desto mindre kan vælte vægten, er, at virksomheder medtager en notering af juridiske formål på relevante e-mails og virksomhedsdokumenter. Sproget kunne læse "Denne meddelelse er beregnet til at søge (eller give) juridisk rådgivning." Fordi en betegnelse af advokat-klient-privilegium på et dokument imidlertid ikke er dispositiv, er det usandsynligt, at denne beskrivelse af formålet i sig selv vil sejre under det niende kredsløbs test. Sådanne notationer risikerer også overforbrug, hvilket kan svække legitime krav om privilegier. I en nærtstående sag og med korrekt brug kunne sprogbrug i juridiske formål imidlertid hjælpe en domstol med at fastslå subjektiv hensigt.

Yderligere overvejelser for dagens interne råd

Højesterets forventede privilegieafgørelse for dual-purpose kommunikation lader spørgsmålet om, hvorvidt internationale domstole også kan anvende advokat-klient privilegium på sådan kommunikation. Efterhånden som privilegielovgivningen udvikler sig i USA, skal dagens interne rådgivere forblive ajour med privilegielovene i de nationer, hvor deres forretningsorganisation opererer. Mange virksomheder har internationale kontorer eller forretningsaktiviteter eller servicerer kunder baseret i flere udenlandske jurisdiktioner. Dette multinationale forretningslandskab rejser muligheden for, at udenlandsk lovgivning kan gælde for intern advokats kommunikation. Anvendelse af udenlandsk privilegielovgivning på advokatkommunikation har ofte været genstand for analyser af kommentatorer. Se Seneste internationale overfald på advokat-klient-privilegier forårsager hovedpine for virksomheders advokater; Klienter i grænseoverskridende undersøgelser; Overvejelser vedrørende privilegier; Advokat-klient privilegium i internationale efterforskninger.

Selvom forretningsorganisationer drager fordel af at bruge virksomhedsrådgivere til flere roller og på tværs af jurisdiktioner, kommer belønningen ikke uden væsentlige risici. Ledere kan antage, at på trods af dobbeltroller eller operationer i flere lande, vil al kommunikation med intern advokat være beskyttet af advokat-klient-privilegium. Denne antagelse efterlader rådgivere i frontlinjen for at beskytte mod at skabe synlig information. En argumentationsdato for I re Grand Jury er ikke indstillet. Da interne advokater afventer domstolens afgørelse i denne periode, vil forebyggende skridt og advokaters fuldt informerede forståelse af privilegielovgivningens udviklende karakter være altafgørende for at undgå at åbne deres kommunikation og følsomme forretningsoplysninger for eksponering.

At læse mere fra Robert Anello, Kan du besøge www.maglaw.com.

Emily Smit, en associeret i firmaet, hjalp med udarbejdelsen af ​​denne blog.