DOL's nye ESG-regel 'Ubemærket'

To dage før Thanksgiving, den 22. november 2022, udgav Department of Labor ("DOL") sin længe ventede "Forsigtighed og loyalitet ved valg af planinvesteringer og udøvelse af aktionærrettigheder." Mellem DOL Bulletins og Rules repræsenterer dette den fjerde omskrivning af den fiduciære definition siden 2008. Denne nye regel vender i det væsentlige den langvarige "tiebreaker"-test fra 1994.

Selvom det ikke er en formel "regel", er DOL's 1994 Fortolkende Bulletin nævnte ikke-økonomiske spørgsmål kunne kun overvejes, når alle andre økonomiske vurderinger er de samme. Med andre ord er ikke-økonomiske spørgsmål begrænset til situationer, hvor de fungerer som tiebreakers.

Den nye regel siger specifikt, "den sidste regel ændrer den nuværende forordnings 'tiebreaker'-test, som tillader fiduciaries at betragte sikkerhedsmæssige fordele som tiebreakers under nogle omstændigheder. Den nuværende regulering stiller et krav om, at konkurrerende investeringer skal være ude af skel på grundlag af pengemæssige faktorer alene, før administratorer kan henvende sig til sikkerhedsfaktorer for at bryde båndet, og pålægger et særligt dokumentationskrav for brugen af ​​sådanne faktorer. Den endelige regel erstatter disse bestemmelser med en standard, der i stedet kræver, at administratoren forsigtigt konkluderer, at konkurrerende investeringer eller konkurrerende investeringshandlinger på samme måde tjener planens økonomiske interesser over den passende tidshorisont. I sådanne tilfælde er administratoren ikke forbudt at vælge investeringen eller investeringsmetoden baseret på andre sikkerhedsmæssige fordele end investeringsafkast."

Biden-administrationen annoncerede reglen med stor fanfare. Embedsmænd fokuserede også på forskellen mellem den nyeste regel og den, der blev bekendtgjort under Trump-administrationen, hvoraf sidstnævnte forblev i overensstemmelse med 1994 Interpretive Bulletin.

"Dagens regel præciserer, at pensionister kan tage højde for de potentielle økonomiske fordele ved at investere i virksomheder, der er forpligtet til positive miljømæssige, sociale og ledelsesmæssige handlinger, da de hjælper plandeltagerne med at få mest muligt ud af deres pensionsydelser," sagde arbejdsminister Marty Walsh. "At fjerne den tidligere administrations restriktioner for planforvaltere vil hjælpe Amerikas arbejdere og deres familier, når de sparer op til en sikker pension."

Assistant Secretary for Employee Benefits Security Lisa M. Gomez tilbød denne ærlige vurdering. "Den reglen, der blev annonceret i dag, vil gøre arbejdernes pensionsopsparing og pension mere modstandsdygtig ved at fjerne unødvendige barrierer og stoppe den afkølende effekt, som den tidligere administration har skabt på hensyntagen til miljømæssige, sociale og ledelsesmæssige faktorer i investeringer. Klimaændringer og andre miljømæssige, sociale og styringsmæssige faktorer kan være nyttige for planinvestorer, når de træffer beslutninger om, hvordan de bedst kan vokse og beskytte pensionsopsparingerne for amerikanske arbejdere."

På trods af denne partiske vitriol, som uden tvivl havde til formål at glæde den nuværende administrations mere ekstreme støtter, er reglens bogstav mindre provokerende, end fortalere har antydet.

"Det bemærkelsesværdige ved de endelige regler er, at de er så umærkelige," siger Albert Feuer fra Law Offices of Albert Feuer i Forest Hills, New York.

Marcia Wagner, grundlægger af The Wagner Law Group i Boston, siger: "Selvom det ikke er overraskende, at de endelige ESG-regler afviste Trump-administrationens ESG-regler og gjorde det klart, at afhængigt af fakta og omstændigheder ville det være passende med en ERISA for at tage hensyn til ESG-faktorer såsom klimahensyn, forsøgte DOL også at gøre det klart, både i præamblen og teksten til de endelige regler, at den ikke krævede overvejelse af nogen ESG-faktorer eller forsøgte at sætte tommelfingeren på skalere til fordel for en tillidsmands forpligtelse til at overveje sådanne faktorer."

En simpel læsning af reglen vil fortælle dig, at DOL ser ud til at have fjernet en større fiduciær vejspærring for at inkludere ESG-fokuserede investeringer i pensionsplanmenuer.

"DOL siger, at ESG-kriterier kan overvejes sammen med andre kriterier, men den primære overvejelse for administratoren bør være at handle med omhu og forsigtighed for at vælge passende investeringer til planen," siger Peter Nerone, Compliance Officer hos MM Ascend Life Investor Services, LLC i Cincinnati.

Hvis du omhyggeligt undersøger sproget i reglen, kan det, som nogle måske promoverer som en indstrømning af definitive ændringer, blot være et dryp af "måske, hvis du virkelig vil."

"Det operative ord her er planbemyndigede 'KAN' - ikke 'MÅ' - overveje ESG-faktorer, når de skal afgøre, om en fond skal tilbydes som en investeringsmulighed inden for planen," siger David Radoccia, administrerende direktør hos PensionMark i Providence.

Med denne forståelse, tilbyder DOL's nye regel nok til at tilskynde plansponsorer til at revurdere deres nuværende planinvesteringer?

"DOL har nu åbnet døren til en samtale blandt planforvaltere," siger Michael J. Voves, formand for Benefits and Compensation Group og leder af Executive Compensation Practice Group hos Dorsey & Whitney i Minneapolis. "Spørgsmålet er, om samtalen skal handle om at tilføje et ESG-mærket fondsvalg, eller skal det handle om at vedtage en risikostyringsproces, der ser på ESG på tværs af alle valg? Det vil tiden vise."

Døren til samtalen er måske nu åben, men gorillaen på 800 pund bliver i rummet. Tillidspligten fortsætter med at begrænse plansponsorerne.

"Det er vigtigt at bemærke, at DOL i denne endelige afgørelse ikke opfyldte de principper, der markerer en tillidsmands pligter, nemlig at deltagernes bedste interesse i forhold til risiko-afkastfaktorer altid skal prioriteres, og at tillidsmanden ikke må underkaste sig deltagerinvesteringer til yderligere risiko på grund af ikke-relaterede mål,” siger Syed Nishat, partner hos Wall Street Alliance Group i New York City. "På grund af dette er der måske ikke den store forandring for plansponsorer i form af store investeringsændringer, især ikke i starten. Uden mere data og erfaring med ESG-investeringer vil plansponsorer opretholde de typer investeringer, der har mere solide data og mindre risiko for at opretholde plandeltagernes bedste interesser. Dette kan ændre sig i fremtiden, især hvis ESG-investeringer bliver mere mainstream eller har en stærkere præstation på lang sigt."

Efter år med at ride på en bølge af popularitet og tilsyneladende høje afkast, er ESG-investeringsbevægelsen styrtet ned på jorden i 2022. Det komplicerer sagen, og der er ingen konsekvent definition af, hvad "ESG" betyder. Dette sidstnævnte spørgsmål vedrører så meget SEC undersøger styrkelse af reglerne for offentliggørelse af investeringsforeninger. Faktisk er statslige tilsynsmyndigheder begyndt at sætte aggressivt spørgsmålstegn ved gyldigheden af ​​investeringer, der foregiver at inkludere ESG-kriterier. Husk, at DOL's nye regel kun vedrører ERISA-planer, ikke detailkonti eller ikke-ERISA statssponsorerede pensionsordninger.

"ESG-påstandene er upålidelige, og præstationen af ​​fonde, der promoverer deres ESG-standarder, har ikke været opmuntrende," siger Nerone.

Du har måske ikke lagt mærke til, hvad SEC laver, men du har sandsynligvis set de ikke-så-komplementære overskrifter vedrørende ESG-fondes seneste resultater.

"ESG-investeringer har været en katastrofe siden 2021," siger Atlanta-baserede Mark Neuman, grundlægger af Constrained Capital, som lancerede ESG Orphans ET. “Boblen er ved at vikle sig ud. ESGUESGU
, Blackrocks ESG ETF, har tabt 18% år til dato. ESGVESGV
, Vanguards ESG ETF, er faldet 22% år til dato, og ESGGÆG
, en STOXX Global ESG-fond, er faldet 18 % år til dato. Disse er på vej til at være værre end SPX og Russell 2000. Alle blev hyrdet ind i de samme aktier under falske ESG-løfter og mislykkede mål. For mange af aktierne i disse fonde ser ens ud og fejler på mange ESG-målinger. Eksplosionen i ESG-aktiver har ført investorer ind i de samme aktier. Disse er for overfyldte; de flytter alle sammen og er i dette tilfælde rykket ned. Alt for mange investorer ved ikke, hvad de ejer, mens de tror, ​​at de ejer "ESG."

Hvis dette lyder som en klassisk mulighed for gruppesøgsmål, der venter på at ske, er du et skridt foran dig selv. De seneste to forsøg på at opdatere tillidsreglen fra de to tidligere præsidentielle administrationer er endt med at være dødfødte, enten ved domstolsaktion eller ved politisk handling. Så det første spørgsmål, der skal stilles, er, om denne nye regel er sårbar over for en vellykket domstolsudfordring.

"Dem, der leder efter grunde til at anfægte reglen i retten, behøver slet ikke at kigge langt," siger Kit Gleason, VP/Sr. Relationschef hos First Bank & Trust i Sioux Falls, South Dakota. "DOL foreslår, at administratorer, der overvejer ESG-investeringer, kan fremskrive de økonomiske virkninger af klimaændringer og andre ESG-faktorer på fremtidige risici og afkast. Hvis sponsorer har svært ved at dokumentere deres forsigtige proces for at vælge en familie af måltidsfonde, hvorfor skulle vi så tro, at de vil være mere kvalificerede eller dygtige til at estimere de langsigtede økonomiske konsekvenser af klimaændringer, sociale normer eller virksomhedsledelse?”

Reglens svaghed ligger måske ikke i succesen eller mangelen på samme med at forudsige fremtiden korrekt, men i det uklare i definitionen af ​​"ESG". SEC er i øjeblikket ved at gennemgå sine egne ESG-oplysningsregler. Som et resultat af, at DOL bevæger sig foran SEC, er der en god chance for, at den manglende harmonisering mellem SEC og DOL kan resultere i konflikter mellem de to regulatorers regler. Ironisk nok bæres den juridiske risiko for dette ikke af tilsynsmyndighederne, men af ​​dem, der reguleres.

"I stedet for at sigte direkte mod reglen i forhold til udbuddet, kan det være sandsynligt, at reglen er udfordret i forhold til, hvordan offentlige virksomheder afslører deres klimapåvirkninger," siger Nishat. "SEC har for nylig udsendt et regelforslag for netop det, da det ville stille spørgsmålstegn ved, hvordan ESG-investeringer bedømmes, og hvad der kvalificerer dem under det navn. Som et eksempel er en nylig amerikansk højesteretssag, West Virginia vs. Environmental Protection Agency (EPA) afsagt imod EPA i form af, at agenturet har mulighed for at regulere emissionerne fra kraftværker, der allerede eksisterer på grund af generationskravene. Dette har naturligvis implikationer vedrørende EPA's magt til at regulere i fremtiden, samt rejser spørgsmål om statslige agenturers magt til at regulere på områder så diversificeret som teknologiindustrien og internettet. Dette har implikationer for ESG-tilbud, da det uden standardiserede definitioner og regler, der anvendes på forskellige industrier, ville være en udfordring for compliance at træffe beslutninger om disse investeringer og deres anvendelse på investorkonti."

Desværre er det tydeligt, især i betragtning af de offentlige udtalelser fra DOL-embedsmænd, at denne nye regel er blevet udformet i politiske overtoner. Dette tyder på, at vi måske ikke har set slutningen på "nye" tillidsregler.

"Mens DOL's nye ESG-regel burde åbne døren for tilføjelse af ESG-relaterede investeringer til mange pensionsordningers investeringsmenuer, må administratorer kun tilføje disse typer fonde, hvis de kan være sikre på, at reglerne ikke vil fortsætte med at ændre sig fra en administration til den næste ,” siger Jeff Coons, Chief Risk Officer for High Probability Advisors i Pittsford, New York. "Pensioneringsinvesteringer og betroet beslutningstagning bør overskride den 4-8-årige præsidentvalgscyklus, så DOL's regler omkring brugen af ​​ESG-faktorer skal vise en vis stabilitet, før vi sandsynligvis vil se en udbredt anvendelse af sådanne investeringer i planlægge menuer."

De, der er tættest på, hvor disse regler er udformet, kan have de bedste pladser i huset, når det kommer til at bestemme vedholdenheden af ​​denne nye regel.

"For mange plansponsorer tjener endnu en reguleringsomskrivning kun til yderligere at forstærke partipolitikken omkring ESG," siger Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution hos Gallagher Fiduciary Advisors, LLC i Washington, DC. "At antage, at dette er DOL's sidste, sidste ord i sagen er en absurd naiv forestilling."