Problemet med due diligence-perioder i ejendomskontrakter

Når en ejer af erhvervsejendomme ønsker at forhandle et salg, vil køber ofte have en generel idé om, hvad de er villige til at betale. Denne idé afspejler normalt begrænset undersøgelse og analyse, fordi en mere omfattende undersøgelse og analyse koster mere, end den potentielle køber er villig til at bruge uden at vide, at ejendommen er under kontrakt.

Bortset fra på et meget sælgervenligt marked, adresserer parterne normalt købers bekymring ved at underskrive en salgskontrakt, men også give køberen en due diligence-periode – 30 til 90 dage – til at undersøge ejendommen nærmere. I den tid kan køberen omhyggeligt gennemgå lejekontrakterne, tjekke eventuelle fysiske problemer, se efter miljøproblemer og forvisse sig om, at dens planer for ejendommen giver økonomisk mening. Frem for alt giver due diligence-perioden køberen tid til at finde de penge – både gæld og egenkapital – der er nødvendige for at erhverve ejendommen.

Få dage før udløbet af en due diligence-periode, vil sælgeren ofte modtage et telefonopkald fra mægleren på handlen. I bedste tilfælde vil mægleren meddele, at køberen har brug for en forlængelse af due diligence-perioden for at tjekke nogle spørgsmål, der kræver mere tid, ofte miljørelaterede. I værste fald vil mægleren meddele, at købers due diligence-undersøgelser har afsløret, at købers vurdering af ejendomsværdien var for høj, og handlen giver ikke mening uden et prisnedslag.

Uanset hvad, står sælgeren over for et dilemma. De andre potentielle købere, som måske har været inde i billedet tidligere i processen, er alle gået videre til andre ting. På dette tidspunkt har de formentlig alle mistet interessen. Hvis sælger og dennes mægler går tilbage til nogen af ​​disse købere, kan de opfatte ejendommen som beskadigede varer. Hvis sælger trækker ejendommen ud af markedet, skal den muligvis vente mange måneder – eller år – før den kommer på markedet igen. Som et resultat af alt dette imødekommer sælgere normalt købere til en vis grad.

Det er nemt at give mere tid. En sælger vil måske forsøge at binde fast, hvad der skal ske i den tid. For eksempel, hvis køberen har brug for mere tid til at undersøge en bunke uidentificerede materialer i ejendommens baghave, kan parterne blive enige om, at forlængelsen af ​​due diligence-perioden kun vedrører denne undersøgelse. Så længe omkostningerne til at løse ethvert problem falder under et aftalt loft, så skal køber lukke.

En købers anmodning om prisregulering skaber derimod flere traumer for sælgeren. Kan sælgeren opnå en fordel i bytte for prisreguleringen? Sælgeren kan forsøge at fremskynde lukningen eller få køberen til at give afkald på nogle uforudsete hændelser eller øge depositummet. I teorien kan sælgeren kræve en ret til fremtidige betalinger, hvis ejendommen overstiger et aftalt præstationsniveau. I praksis vil købere dog ikke gå med til sådanne foranstaltninger. Hvis en køber accepterer sådanne foranstaltninger, vil de være svære at forhandle og endnu sværere at anvende og håndhæve.

En sælger kunne beskytte sig mod nogle af disse risici ved at opkræve køberen et ikke-refunderbart optionsgebyr for at tage ejendommen ud af markedet i due diligence-perioden. Dette gebyr ville give køberen kontrol over ejendommen, mens den udførte sine undersøgelser. Det ville også kompensere sælgeren, hvis køberen besluttede ikke at fortsætte. Selvom denne rute giver meget mening, kan sælgere typisk kun opnå optionsgebyrer på meget sælgervenlige markeder.

Som en anden mulighed kan en kontrakt give køberen en due diligence-periode, men kun tillade køberen at opsige, hvis køberen identificerer reelle problemer med ejendommen, der overstiger en bestemt defineret tærskel. Denne tilgang ville skræmme købere, fordi de typisk regner med at have total valgfrihed som følge af en due diligence-periode.

Sælgere kan måske beskytte sig selv, i det mindste en smule, ved ikke at lade som om, at due diligence-perioden slutter, og køberen enten går videre eller går væk. I stedet kunne kontrakten indbygge muligheden for en forlængelse. For eksempel kan kontrakten sige, at hvis køberen ønsker mere tid, skal den betale et forlængelsesgebyr, der ikke krediteres købsprisen. Køberen vil selvfølgelig foretrække blot at forhøje depositumet og få denne forhøjelse tilbageholdt i depot til at blive anvendt mod købsprisen. Selvom kontrakten udtrykkeligt kræver et forlængelsesgebyr, hvis køberen ønsker mere tid, kan køberen stadig anmode om en gratis forlængelse, men det har en dårlig smag, fordi det varierer fra, hvad parterne har aftalt.

Hvis sælgeren har andre købere, der venter i kulissen, kan det tilbyde en tiltalende mekanisme, der forhindrer købere i at drage for meget fordel af due diligence-perioder. Til det formål vil sælgeren måske gøre det meget klart, at han har ret til at forhandle med, og endda underskrive reservekontrakter med, andre potentielle købere. Sælger vil gerne undgå at acceptere eksklusivitet med enhver køber – en rimelig holdning, da en køber med en generøs due diligence-periode heller ikke har nogen solid forpligtelse til transaktionen.

Som sin bedste strategi bør en sælger selvfølgelig forsøge at time sit salg til at finde sted under et sælgervenligt marked. Nutidens erhvervsejendomsmarkeder er desværre ikke særlig sælgervenlige. Den situation ser ud til at eskalere på kort sigt. Sælgere skal enten vente på en bedre dag et sted hen ad vejen – men ikke alle sælgere har et langsigtet syn – eller finde ud af en anden måde at afbøde effekten af ​​generøse due diligence-perioder i kontrakter.