Vil FTC forsøge at slappe af Northrop Grummans fusion i 2018 med Orbital ATK?

Den 22. juli, Politico rapporteret baseret på anonyme kilder, at Federal Trade Commissions advokater har konkluderet Northrop GrummanNOC
overtrådt vilkårene i en aftale, som styrelsen stillede som betingelse for at få lov til at erhverve landets største producent af raketmotorer.

Hvis det er sandt, har det interessante implikationer ikke kun på grund af den mere aktivistiske antitrust-holdning, som FTC har indtaget under formand Lina Khan, men også fordi agenturet blokerede en fusion tidligere på året mellem Lockheed MartinLMT
og Aerojet RocketdyneAJRD
svarende til Northrop Grumman-aftalen, den godkendte i 2018.

Den aftale, Northrop Grumman accepterede for at afslutte sit opkøb af Orbital ATK, kendt som et samtykkedekret, var designet til at forhindre den resulterende kombination i at deltage i konkurrencebegrænsende praksis.

Virksomheder foretager ofte fusioner med henblik på at blive mere konkurrencedygtige. Men når den foreslåede transaktion giver virksomheden for meget magt på markedet, hvilket potentielt kan føre til skabelsen af ​​et monopol, kan det være en overtrædelse af antitrustlovgivningen – især Sherman Antitrust Act og Clayton Antitrust Act.

Northrop Grummans fusion med Orbital ATK, der blev foreslået i 2017, blev anset for at have et sådant potentiale, fordi det ville gifte sig med en stor producent af missiler med den største indenlandske producent af raketmotorer til at drive sådanne missiler. Det kunne således give køberen en uretfærdig fordel i konkurrencen med andre missilproducenter.

FTC, som gik i spidsen for gennemgangen af ​​fusionen, var hovedsageligt optaget af Orbitals rolle i at bygge store solide raketmotorer - den slags, der bruges i løfteraketter og langrækkende atomvåben.

På det tidspunkt, hvor fusionen blev foreslået, Northrop og BoeingBA
var positioneret til at konkurrere om en kontrakt om at bygge en erstatning af Minuteman III ICBM, som ville kræve tre trin af store solide raketmotorer ("solid" refererer til sammensætningen af ​​det anvendte brændstof).

Minuteman-erstatningsprogrammet, kendt som det jordbaserede strategiske afskrækkelsesmiddel, var afgørende for at opretholde USA's strategiske afskrækkelsesmiddel, og ville være værd titusindvis af milliarder af dollars over flere årtier.

Boeings team planlagde at købe deres store solide raketmotorer fra en ekstern leverandør, hvoraf kun to indenlandske leverandører havde overlevet konsolideringen af ​​sektoren efter den kolde krig.

Virksomheden overvejede ikke seriøst den mindre leverandør, Aerojet Rocketdyne, fordi Aerojet for nylig havde flyttet driften fra Californien til Arkansas. Boeing frygtede, at deres missilforslag kunne blive scoret lavere på grund af risiko, hvis det inkluderede Aerojet-motorer.

Det efterlod Orbital ATK, virksomheden Northrop Grumman foreslog at erhverve. Hvis fusionen blev gennemført, ville Boeing skulle dele konkurrencefølsomme oplysninger om sit missilforslag med det selskab, som det konkurrerede mod om retten til at bygge Minuteman III-efterfølgeren.

Advaret om denne bekymring var der to typer løsninger, som FTC kunne have pålagt som en betingelse for at lade fusionen fortsætte. Det ene var et strukturelt middel, hvor Northrop blev tvunget til at afhænde den store solide raketmotorvirksomhed som betingelse for at erhverve resten af ​​Orbital ATK. Den anden mulighed var et adfærdsmæssigt middel, hvor aftalen ville blive holdt intakt, men Northrop forpligtede sig til at operere på en upartisk måde på markedet.

FTC valgte sidstnævnte kurs, som indebar mere end blot et løfte fra Northrops side: det ville skulle oprette interne firewalls for at beskytte Boeings proprietære data fra den del af virksomheden, der konkurrerer om missilkontrakten, og fra tredjeparter, der måtte bruge data til Boeings skade. Resultatet var et samtykkedekret, som FTC annoncerede den 5. juni 2018.

Men at nå til enighed om vilkårene for et samtykkedekret var kun begyndelsen på processen. Der skulle være forhandlinger mellem Boeing og Northrop om, præcis hvilke foranstaltninger der ville blive truffet for at beskytte Boeings data. Forhandlingerne trak ud i lang tid - så længe, ​​at Boeing til sidst konkluderede, at Northrop forsinkede for bedre at kunne positionere sig for den missilkontrakt, de begge forfulgte.

Politico-artiklen siger, at Northrops advokater mener, at Boeing havde tilstrækkelig varsel om, hvad der stod i samtykkeaftalen til at holde trit med Northrop i konkurrencen. Boeing hævdede, at det var nødt til at indstille arbejdet i det meste af et år, og på det tidspunkt, hvor det var i stand til at dele data med Northrop-Orbital, var det for sent at lave flyvevåbnets deadline for at indsende et holdbart forslag.

Efter at have undladt at sikre en tilstrækkelig forlængelse af tiden fra luftvåbnet, droppede Boeing ud af konkurrencen, og Northrop Grumman vandt som standard den jordbaserede strategiske afskrækkelse.

Der er nu rygter i branchen om, at Northrop Grummans præstation på programmet har været ujævn, hvilket har resulteret i forsinkelser og tabte incitamentsgebyrer.

Uanset om rygterne er korrekte eller ej, har den måde, hvorpå Northrop-Orbital-samtykkeaftalen blev implementeret, forstærket FTC-formand Khans tro på, at adfærdsmæssige retsmidler ikke er pålidelige, når en foreslået fusion rejser antitrust-spørgsmål.

Khan sagde netop det i et brev til senator Elizabeth Warren den 6. august 2021: "Både forskning og erfaring tyder på, at adfærdsmæssige midler udgør betydelige administrationsproblemer og ofte har undladt at forhindre den fusionerede enhed i at engagere sig i konkurrencebegrænsende taktikker, der er muliggjort af transaktionen."

Så nu, efter at have tilsyneladende konkluderet, at Northrop overtrådte vilkårene i sin fusionsaftale, hvad skulle FTC gøre? Det er ikke nok blot at miste enhver dårligt opnået gevinst fra overtrædelsen, for alt hvad vi ved, ville Boeing have vundet missilkonkurrencen, hvis FTC ikke havde tilladt fusionen.

På den anden side ville det være enormt skadeligt for virksomheden at tvinge Northrop Grumman til at afhænde de gamle Orbital-forretningslinjer på dette sene tidspunkt, da disse linjer for længst er blevet integreret i virksomhedens rammer.

En mulighed kunne være at tvinge til et frasalg af netop de dele af virksomheden, der er involveret i at fremstille store solide raketmotorer, da det var den største kilde til bekymring, da FTC oprindeligt gennemgik transaktionen. Det kunne også være ret kompliceret, afhængigt af hvordan Northrop Grummans fremdriftsenhed nu er organiseret.

Én ting er dog klar: det giver ikke meget mening at lade Northrop-Orbital-kombinationen stå uberørt efter (1) at have konkluderet, at virksomheden kan have overtrådt en kritisk del af sin fusionsaftale, og (2) FTC har blokeret en lignende transaktion mellem Lockheed Martin og Aerojet Rocketdyne.

Det ville efterlade Aerojet i en strukturel ulempe på markedet, berøvet de funktionelle og økonomiske synergier, som Northrop-Orbital nu nyder godt af, og dermed drive markedet for store solide raketmotorer mod netop den form for monopol, som FTC siges at være imod.

Alle de selskaber, der er nævnt i denne kommentar – Aerojet, Boeing, Lockheed, Northrop og Orbital – har på et eller andet tidspunkt bidraget til min tænketank.